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2-1-8 法令科目 行政法 行政法の一般的な法理論8

行政行為には、何らかの条件が付けられることがあります。
例えば、自動車運転免許を与える場合に、メガネなどをかけて視力の矯正をすることが求められることがこれに当たります。
このように行政行為につけられる条件のことを附款(ふかん)と言いますが、今日は、①附款の定義、②附款の許容性と限界――についてお話しします。

Ⅰ.附款の定義
行政行為の附款の定義は次のようなものです。
①行政行為に附加された従たる意思表示、かつ、
②行政行為の効果を制限するもの
まず、主たる意思表示とは何かを説明します。主たる意思表示とは、権利義務を発生させるなどの行為の目的が現れた部分です。
例えば、運転免許なら、公道を自動車で通行できるという部分です。これに付けられた条件(眼鏡使用)が、従たる意思表示=附款で、権利義務の発生などの特別な効果の発生が制限される結果になります。
分かりやすくいえば、一般で言われている条件とほぼ同じです。法令上も「条件」と規定されていることも少なくありません。
附款にもいろいろ種類がありますが、まず、
①条件
②期限――から説明します。
どちらも決まった事実が起きることで、行政行為の効果が発生したり、消滅したりするものです。
①の条件は、例えば、バスの運行許可を与える場合に、道路工事の完成をきっかけにバス運行事業の認可を行う――とする場合や、指定された期間内に運行開始をしないと効力が失効する――とする場合の、「道路工事の完成」「期間内における運行開始」に当たる部分が条件です。
このような事情が発生した時点で、認可の付与という効力が発生したり、消滅したりするわけです。この時、事実の成立によって効力が発生する場合の条件を停止条件、効力が消滅する場合を解除条件と言います。
今お話ししている行政学上の条件は、日常使っている条件という言葉と違って、行政行為の有効無効に影響を与えるものに限られる点に注意してください。
次に②の期限も、行政行為の効力の変動にかかわるものです。期限と条件の違いは、期限は効力の変動の成立が、確実な事実にかかるという点です。
そして、期限には
a始期
b終期――があります。
始期は行政行為の効力の発生にかかるもの、終期はそこで行政行為の効力が消滅するものです。例えば、道路の占有許可を2012年3月1日から同月31日まで認めるという許可が出た場合、3月1日の到来が始期、同月日の終了が終期になります。
さて、条件と期限は行政行為の有効・無効に影響を与えるものでしたが、このほか、行政行為の相手方に特別の義務を命じる附款として、
③負担――があります。
例えば、自動車運転免許を与えるにあたって、運転の条件としてメガネ等を命じることがこれに当たります。
日常会話では、これも条件ということがありますが、行政学上では負担と言います。仮に視力矯正が条件であるとすれば、視力を矯正しなければ自動車運転免許の効力も発生しないことになります。でも、実際は違いますよね…。負担は内容がきちんと果たされなくても、直ちに行政行為の効力が消滅するわけではない点に特徴があります。
これ以外にも附款には、
④撤回権の留保
⑤法律行為の一部除外――があります。
④の撤回権の留保は、後に行政庁の撤回により行政行為の効力を否定することがあり得ることを明らかにするものです。
例えば、公共用物の使用許可をするに当たり、公益上必要あるときは、許可を取消すことがあることを付け加えることが、これに当たります。
とはいえ、この撤回権の留保には、それほど重要な意味はないと言えます。それは、すでにお話ししたように、行政行為は公益のために必要あるときは、いつでも行政庁の裁量で撤回することが可能です。つまり、特別に撤回権留保の附款をつけても、特別の効力が発生するわけではありません。
⑤の法律効果の一部除外は、法令が一般的にその行為に付した効果の一部の発生を附款によって妨げるものです。
例えば、公務員の出張に旅費を支給するはずのところ、実費を超えることを理由に一部支給しないものとしたりすることです。
ただし、法律が定める効果の発生を行政庁の裁量だけで妨げることはできないので、法律効果を一部除外するには、法律による根拠が必要です。つまり、そのための法を作らなければなりません。

Ⅱ.附款の許容性と限界
法律効果の一部を除外するには、法律の根拠を要すると言いましたが、もちろん、ほかの附款も自由に、勝手につけられるというわけではありません。ほかの附款も法律の行政の原理が当てはまり、法律の枠内であることが求められます。
具体的に附款を付すことができるためには、法律の明文があればもちろん可能です。法律に規定されていない場合でも、行政庁に行政行為をするに当たって裁量が与えられていることが必要です。附款は行政行為の効力の決定や国民の権利義務の発生を、行政庁の意思によって行うものです。したがって、附款を付けるには行政庁に意思形成の自由が認められる場合でなければなりません。
つまり、附款を付すというのは、行政庁の裁量権の行使の一つと言えるのです。そこで、附款の限界には、裁量権の行使の限界の法理が当てはまります。
例えば、バスの運輸事業の免許を与えるに当たって、指定期間内に運行を開始しないとその効力は失効するという条件を付した場合、その期間があまりに短期間で、事実上の不許可と同様の意味がある場合、附款を期したことに対して裁量権の逸脱・濫用が認められることがあり得ます。
附款を付けるという裁量権が争われた判例を一つ紹介します。
駅前広場における建築物の建築許可申請に対し、必要があるときは無償で物件を撤去する等の条件を付したうえで、建築許可をすることの違法性が争われた事例です。
この事例の争点は2つ、
①撤回権の留保ができるか
②撤回に当たり物件を無補償で撤去しなければならないとした点に裁量権の逸脱、濫用が認められないかどうか――です。
判例は、このような附款を付けることは違法でないとしました。列車は多くの市民が利用する運送手段で、駅を利用しやすくすることと、駅前広場の利用方法をどうするかには、深い関係があります。駅前広場の合理的な利用は、公共の利益の確保のために欠かせません。
とすると、一時的に建築の許可が与えられても、駅前広場の合理的な利用のためにその土地が収用され、その結果、今回建築された建築物の撤去が必要になることは、誰の目から見ても必要ですし、そのような措置を採る必要もあると言えます。
ということは、必要があれば無償で撤去するという附款を付けて建築許可を与えるということは、合理的な都市計画の一環として駅前広場設定事業の実施には、必要だったと言えるということです。また、建築主も、そのことを覚悟の上で建築したはずです。それが嫌なら、最初からその土地に建築物を建てることをしなければいいのです。
さて、附款は一つの裁量権ということになると、附款を付けられる行政行為は法律行為的行政行為であるということになります。それは、準法律的行政行為には裁量が認められないからです。
しかし、実際上には、準法律行為的行政行為に附款を付けることがまったくできないというわけではありません。
例えば、手数料の発生を条件に、ある申請を受理したという効果を発生させる場合に、手数料の納付は負担の意味を持ちます。
では、建築確認を受ける条件として当該建物の建築についての周辺住民の同意を条件とした場合はどうでしょう?
答えはNG、違法になります。その理由は、建築確認はあくまで申請された建築物が建築基準関係規定に適合するかどうかを確認する作業にすぎません。住民の同意は、建築基準とは関係ないことです。ですから、このような条件を付すことは、法律上、行政庁には認められず違法と言えます。
この例のように附款が法令に違反したり、附款の付与における裁量権の行使に逸脱・濫用が見られることを「附款に瑕疵がある」と言います。
附款に認められる瑕疵が行政行為にどのような効果を及ぼすかは、しばしば争われることがあります。附款そのものが無効の場合、本体である行政行為の効力がどうなるかが問題となります。
このような場合、基本的には、附款が行政行為において重要な要素かどうか――によって判断されます。附款に重要な要素がない場合には、附款のみが無効となります。
例えば、自動車運転免許の付与に当たり、免許申請者の視力に問題がないのに、メガネ等の負担を付けた場合です。この場合は、附款は無効となりますが、免許自体の効力はそのまま維持されますね。
一方、道路の占有を認めるに当たり、期限が無効という場合、期限だけ無効になったのでは、占有は無期限に有効になってしまいます。この場合は、附款が重要なものとして、当然、行政行為自体が無効になるでしょう。行政庁は、改めて有効な期限を付した道路の占有許可を与えなおすことになります。
以上を見ても分かるように、条件、期限は重要な附款として行政行為本体の効力に影響を与えることが多く、これに対して、負担はそれほどでもないと言われています。
行政庁の立場になって言い換えれば、附款が重要でないものは附款だけを取消すことができ、附款が本体である行政行為と不可分である場合には附款だけの取消しはできないと言えます。

行政行為にはいろいろ種類があることは、前回までに十分ご理解いただけたと思いますが、行政行為は、国民に様々な義務を発生させることもあります。
国民に義務を課すのは、国民に負担をかけようとか、痛めつけようとかするものではなく、住みよい国づくり、街づくりのために必要なこととして、国民に義務を果たしてもらわなければ、行政目的を実現し公益を確保することができない――との理由からです。
しかし、義務を果たす、履行するというのは、たいていの場合面倒でいやなことですので、常に義務が果たされるとは限りません。
そのような場合、確実に公共の利益を確保するには、国民が義務を果たすことを怠っていることに対して、行政庁は、必要なことを強制する手立てをとらなければならなくなります。
そこで、今日は、行政庁が必要なことを強制する手立てである①行政上の強制手段とは、②行政上の強制執行――についてお話しします。

Ⅰ.行政上の強制手段とは
さて、国民が義務を果たさなかった場合というと、とても大変なことのように感じますが、駐車禁止の道路に、ちょっとだけだからと駐車してしまったり、●月●日に納付期限の税金を納付するのを忘れてしまったりすることとか、誰しもありますね。
しかし、確実に公共の利益を確保するには、そのような日常よくありそうなことも含めて、国民が義務を果たすことを怠っている場合は、行政庁は必要なことを強制する手立てをとることになります。
さらに、行政目的を達成するには、義務を果たしてください――と命じる余裕のないことさえあります。
例えば、火事が起きた時に延焼を防ぐために燃えやすい物を撤去するとか、伝染病に感染した人を他の人から隔離するという緊急事態の場合です。
燃えやすい物の所有者や、感染の疑いのある人の自発的な行動を待っていたのでは手遅れになってしまうので、このような場合は、行政庁は強制手段を採ることができる――とされています。この強制手段を行政上の強制手段と言います。
行政上の強制手段は、直接的なものから間接的なものまで様々ありますが、その特徴は、行政庁が自らの判断で行うことができることです。私人の場合、権利者が自分の権利を実現することは、例外的な場合以外は認められていませんでしたね。自力救済は禁止でした。
しかし、行政庁には、自力救済の禁止が必ずしも妥当しないのです。その理由は、まずは公共の利益である行政目的を達成する必要性があるからです。また、裁判所の負担を軽減するばかりでなく、行政の効率化にもつながります。
もう一つ、行政庁に自力救済ができる理由は、行政庁が強制をするに当たっては、専門家が法律が定めた手続きのもとで行うので、強制の過程で間違いが起きたり、やり過ぎて必要がない害を相手に与えたりすることが、起きないであろうと考えられているからです。

Ⅱ.行政上の強制執行

行政上の強制手段は、大きく分けて
①行政強制
②行政罰
③行政罰以外の制裁手続――に分けることができます。
まず、行政強制を見ていきましょう。行政強制とは、必要な状態を実現するための作用の一つです。そのうちでも、特に人の身体または財産に実力を加えたり、義務者に心理的強制を加えたりといったように、国民の身体または財産に強制を加える作用のことです。
行政強制は、行政活動の中でも特に国民の権利利益に対して与えるインパクトが大きなもので、一歩間違えば、重大な人権侵害を引き起こします。それでも、行政強制は行政行為の目的達成のためには必要なものなので、執行するためには、特に厳重な制約を加えています。
厳重な制約とは、まず、①常に明文の根拠が必要です。場合によっては、②令状の発付などの司法権の介入も必要です。
行政強制は、さらに、
①行政上の強制執行
②即時強制――に分かれます。
①の行政上の強制執行とは、行政法上の義務の履行に対し、行政権の主体が将来に向かい、実力を持って、その義務を履行させ、またはその履行があったのと同一の状態を実現する作用です。
この定義の中で重要なのは、「義務の不履行に対し…実力を持って…義務を履行させ…る」という部分です。即時強制、行政罰、その他の制裁手段のいずれとも異なるのは、強制執行の強制手段が、法律の規定や行政行為を根拠として、すでに発生した義務の履行を確保するためのものだという点です。後で勉強する即時強制は、義務の発生を前提としませんし、行政罰やその他の制裁手段は、義務の不履行に対する制裁にすぎず、不履行の解消を目指すものではありません。
ところで、行政上の強制執行が、法律の根拠を常に必要とすると言いましたが、その根拠となる一般法はありません。
行政上の強制執行は、①代執行、②執行罰、③直接強制、④行政上の強制徴収――に分類できますが、一般法の定めがあるのは代執行(行政代執行法)だけです。その他の手段、特に直接強制や執行罰は、個々の法規に根拠規定があります。詳しくは、次回からの各強制手段で解説します。
最後に、行政上の強制執行と民事上の強制執行との関係をもう一度確認しておきましょう。行政上の強制執行が認められている場合には、あえて民事手続きによる強制執行を行う必要はなく、また、判例でも民事上の強制執行は認められていません。
一方、行政上の強制執行が認められていない場合は、行政法上の義務の履行を確保する必要があるので、民事上の強制執行を認めなければならないと言えます。ただし、常に行政上の義務を民事手続きによって強制できるわけではありません。
例えば、条例で建築制限を設けたがこれを無視して建築が実行された場合に、法律上の争訟性を欠くとして、民事訴訟による建築工事の続行禁止を求めることはできないとの判例があることを覚えておきましょう。

行政上の強制手段には、いくつかの種類があることを前回お話ししましたが、今日は、行政上の強制執行の各論に入ります。
まず最初は代執行について、①代執行の要件、②代執行の流れ――です。

Ⅰ.代執行の要件
前回お話ししたように、代執行の一般法は行政代執行法です。これからお話しする内容には、行政代執行法の条文がトビトビですが出てきます。さっそく2条を紹介します。
行政代執行法第2条
法律(法律の委任による命令、規則および条例を含む)により直接命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為※1(他人が代ってなすことができる行為に限る※2)について義務者がこれを履行しない※3場合、他の手段によつて、その履行を確保することが困難※4であり、且つその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められる※5ときは、当該行政庁は、自ら義務者のなすべき行為をなし、又は第三者をしてこれをなさしめ、その費用を義務者から徴収する※6ことができる。
2条の定めは、行政代執行の要件と効果を明らかにするものです。代執行とは、義務者以外の者がなすべき行為をしたうえで、費用を義務者から徴収するものであることが※6から分かりますね。
次に代執行の要件ですが、法律により発生するものでも、行政行為により発生したものでも構いません。※1の部分です。
例えば、法律が「建物を撤去しなければならない」としている場合には、法律が直接国民の義務を導き出していることになります。一方、法律が「行政庁は建物の撤去を命じることができる」としている場合は、行政庁が行政行為を行って初めて建物の撤去をする必要が生じると言えます。どちらも代執行の対象になります。
次の要件は、※2にあるように、他人が代って行うことができるもの、つまり代替的な義務に限られます。その理由は、本人が義務を果たさなければ意味がないものは他人が代ってしても意味がないからです。
例えば、市町村などで決められた予防注射の接種などがこれに当てはまります。
さらに、代執行の対象になるのは、「~をする義務」つまり作為義務に限ります。「~をしない」という不作為義務は代執行の対象にはなり得ません。それは、不作為義務も代替的なものとは言えないからです。
例えば、営業の停止や、ある地域にパチンコ店や風俗店を建てられない義務を考えれば分かると思います。対象になった人が営業を続けたり、建物を建てたりすれば、公衆衛生の保持や環境・善良な風俗の維持といった禁止の目的を達成できないからです。
このような不作為義務の実現については、後の執行罰等の項でお話しします。
また、行政指導(後述)の代執行もできません。簡単に言えば、行政指導は国民に義務を発生させるものではないからです。
では、代替的行為義務なら、すべて代執行の対象かというと、そうではありません。当然、※3の義務者が義務を履行しない場合です。これが、3つ目の要件です。
そして、4つ目の要件、※4の他の手段により履行が確保できない場合です。代執行は国民の権利利益に相当大きな負担を与えるものです。他の手段があるのなら他の手段によるべきとの考えです。
5つ目の要件は、※5の不履行を放置することが著しく公益に反すると求められる場合です。ですから、不履行を放置しても公益にさしたる不利益が及ばない場合は、得られる利益と失われる利益との均衡を図ることで解決を図ります。

Ⅱ.代執行の流れ
代執行の効果は、強制的に義務が果たされるのと同じ状態を作り出すことです。
例えば、違法建築物を強制的に撤去したことを考えると、国民の権利利益に甚大な影響を与えることは言わずと知れたことです。というこうことは、必要ないなら、できれば、代執行なんてしない方がいいに決まっています。
そこで、上記のような厳重な要件を満たした場合でも、まず、代執行に先立って自発的な履行を促したり、代執行に間違いがないかを確かめたり――というような慎重な手続きを踏むことが法律に定められています。
法に定められた代執行の手続きは、次の通りです。
①戒告 →(応じない)→ ②代執行令書による通知 → ③代執行の実行 → ④費用の徴収命令 →(応じない)→ ⑤強制徴収
※非常の場合または危険切迫の場合は、戒告と代執行令書の通知を省略できる
まず、①の戒告(行政代執行法3条1項)を説明します。
これは、「代執行を行う」ということを文書により通知することです。単に事実を知らせるだけのことですが、戒告は代執行の事実を予告することで、履行を促したり、間違いだと弁明をさせたりする期間を与えるものと言えます。
そして、戒告があったにもかかわらず、戒告で定めた期限までに義務の履行がない場合、②の代執行令書による通知(3条2項、3項)が行われます。
これは、a代執行の時期、b執行責任者の氏名、c費用の概算――を知らせるもので、代執行をすることだけでなく、細かな情報まで知らせるものです。これも戒告と同じく、履行を促したり、間違いがある場合に弁明をさせる機会を与える意味があります。戒告に反応しない人に対して、代執行令書による通知で具体的な事情を知らせて、代執行をやるという行政側の姿勢をはっきり示しているわけです。
なお、非常の場合や緊急の場合には、戒告と代執行令書の通知を省略できます(3条3項)。
戒告、代執行令書の通知があっても履行がなければ、いよいよ③の代執行の実行がなされます。このとき、執行官には身分を証明するための証票の携帯が義務付けられ、相手方から要求があれば証票を提示しなければなりません(4条)。これも間違った執行を防ぐための手続きと言えます。
最後に④、費用を義務者から徴収します(5条)。費用については、後の回で解説しますが、他の公法上の金銭債権と同じく、国税滞納処分の例により、徴収します(6条1項)。
そしてこの費用徴収権には、国税および地方税に次ぐ先取特権が発生するものとして、保護されています(6条2項)。

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